摘   要

“对无违法所得被告人判令在其造成的损失范围内退赔”，是部分法院在涉众型经济犯罪实践中形成的一种裁判政策。本文以“实践做法”与“规范推力”两方面展开论述。

在实践层面，该做法在现行法律与司法解释及行政法规中均缺乏直接依据。从《刑法》第64条、刑事诉讼法解释第176条、历次“两高一部”意见，到《防范和处置非法集资条例》第25条、第26条以及最高人民法院2025年《关于规范刑事裁判涉财产部分执行工作的意见》，责令退赔的对象无一例外地限于“违法所得”；而《防范和处置非法集资条例》第25条第2款、第3款所确立的“不法获利剥夺”与“损失自担”规则，更从正面说明责令退赔的责任上限原则上不应超过违法所得。目前做法是扩张解释刑法第64条、援引共同犯罪“部分实行全部责任”、类推民事共同侵权连带责任、直接引用地方司法文件，以上均难以成立。与之相伴的是退赔数额大多未在判决主文中载明，这既违反法〔2013〕229号批复与法释〔2014〕13号第六条，也从反面印证该判项缺乏可资计算的规范标准。

在规范层面，法释〔2026〕19号（2026年9月22日施行）虽未直接创设该判项，但其第九条的“扣减”预设、第十四条对民事通道的关闭，以及答记者问对责令退赔功能的重新表述，在规则构造与官方解读两个层面为退赔范围的扩张提供了体系性推力，值得重视。

本文进一步追问：财产损害的填补需求普遍存在于各类财产犯罪，为何扩张仅发生于涉众型犯罪？分析表明，唯一贯穿其中的变量并非罪名或法益，而是被害人的人数与组织化程度——扩张的真实驱动力更接近治理需求，而非规范逻辑，也难以通过目的性、必要性与最小侵害的检验。出路在于：实体上回归“违法所得处置”定位，程序上保障被告人对退赔判项的对抗机会，配套上以清退、破产与社会救助而非加重从犯责任，化解被害人的救济难题。

一、问题的提出

本文的讨论对象分为实践与规范两个层面。二者时间上有先后，逻辑上却相互强化：实践为规范解释提供事实基础，规范解释反过来为实践提供正当性外观。因此，本文既讨论实践的规范依据，也讨论规范自身的解释边界。

（一）实践中的现象：对无违法所得被告人判令“在损失范围内退赔”

在非法集资、电信网络诈骗等涉众型经济犯罪案件中，人民法院一方面通过追缴违法所得、责令退赔程序集中解决追赃挽损问题；另一方面，对经查证没有违法所得、或者违法所得明显低于集资参与人损失的部分被告人（业务员、团队经理、财务、行政、客服等从犯），判令其“在犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任”，个别判决进一步表述为“在损失范围内承担连带退赔责任”“在控制资金范围内承担赔偿责任”。

需要说明的是，这一做法并非由某一规范文件创设，而是此前既有的地方司法文件与个案裁判逐步积累形成的裁判政策。

（二）规范层面的推力：法释〔2026〕19号及其答记者问

2026年9月22日施行的《最高人民法院关于审理涉及刑事犯罪的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2026〕19号）及其答记者问，虽未直接创设“损失范围内退赔”判项，却在规则构造与官方解读两个层面为该判项提供了自上而下的推力：其第九条的“扣减”预设，隐含刑事退赔足以覆盖损失赔偿的假设；第十四条将集资参与人的损失纳入刑事追赃退赔程序并关闭相应民事通道；答记者问第三问更把责令退赔定位为“一并解决被告人的定罪量刑和民事责任承担问题”“集中解决追赃挽损问题”，实质上已将《刑法》第64条项下的违法所得处置措施，升格为面向全部损失的民事责任承担机制。

（三）本文的问题与立场

上述两个层面指向五个方面的问题。

第一，规范依据何在？《刑法》第64条、刑事诉讼法解释第176条及历次“两高一部”意见，退赔对象是否均限于“违法所得”？若限于违法所得，“在损失范围内退赔”的直接依据又是什么？

第二，责任分配的依据何在？即便被告人系从犯，能否以共同犯罪“部分实行全部责任”为由，或类推民事共同侵权连带责任，令其对全部损失承担退赔责任？

第三，新的司法解释是否强化了这一做法？法释〔2026〕19号及其答记者问，是否在规范构造与官方解读层面为退赔范围的扩张提供了新的推力？

第四，判项是否明确？退赔数额是否在判决主文中逐人逐额载明？若未载明，是否与法〔2013〕229号批复及法释〔2014〕13号第六条的要求相悖？数额的普遍不载明，是否反过来印证了该判项本就缺乏可资计算的规范标准？

第五，为何扩张仅发生于涉众型犯罪？集资诈骗、合同诈骗、普通诈骗同属财产犯罪、同有财产损害、同有填补需求，为何差别对待只针对涉众型犯罪？其有无规范依据，正当性又应受何种检验？

本文的基本立场是：“在损失范围内退赔”在现行法律、行政法规和司法解释中缺乏直接依据；责令退赔的法律性质决定了其责任范围原则上不应超过违法所得；法释〔2026〕19号虽未直接创设该判项，但其规则构造与官方解读已为其提供了体系性推力，应予警惕；出路则在于实体上回归“违法所得处置”定位、程序上保障对抗机会、配套上解决被害人救济的真问题。本文即以此为纲展开。

二、责令退赔的规范定位：性质与上限

（一）法律性质：非刑罚处置措施说

讨论退赔范围，必先回答“责令退赔是什么？”。学理与实务上大体存在四种理解，其对责任范围的推论各不相同。

表1　责令退赔法律性质的四种学说及其推论

本文采通说，即非刑罚处置措施说。理由有三。

第一，体系位置与功能定位。《刑法》第64条位于第一编总则第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中，刑事诉讼法解释第176条亦明文规定“追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。这一体系位置与功能表述表明，立法者将责令退赔定位于量刑权衡的素材、量刑上的从宽考量，而非独立的损害赔偿责任，亦非损害填补的民事责任本体。

第二，条文文义。第64条中“犯罪分子违法所得的一切财物”，是“追缴”与“责令退赔”两项处置措施共同的支配对象——追缴针对尚存的原物，责令退赔针对已被使用、挥霍、毁坏或者无法追缴的部分，按所值退赔。二者的范围同一，均以违法所得为限。

第三，体系自洽的要求。若将“责令退赔”解释为赔偿被害人的全部损失，则：其一，与本条后段“对被害人的合法财产，应当及时返还”在功能上重叠；其二，将直接架空第36条“根据情况判处赔偿经济损失”的规定；其三，与刑事诉讼法解释第176条的完整规定相冲突——该条一方面将刑事追缴、退赔设定为被害人财产损失的排他性救济通道（“被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”；法〔2013〕229号批复进一步将“另行提起民事诉讼”一并排除），另一方面又将退赔对象限定为“被非法占有、处置的财产”（即违法所得），并把退赔情况定位为量刑情节。通道一方面排他，一方面止于违法所得：似乎被害人既不得另行提起民事诉讼，又无从就超出部分获得救济，可见，扩张为“全额损害填补”，正是上述断裂——似乎存在救济真空。但退赔责任的边界，仍应回到第64条的文义。

（二）责任上限的规范基础：不法获利剥夺，而非损害填补

责令退赔的正当性基础，通常被归结为两个层面：一是“任何人不得因犯罪获利”——剥夺不法获利，其思想根基接近不当得利返还，而非侵权损害赔偿；二是财产秩序之恢复——将违法所得返还被害人，属恢复原状性质。两个层面的落点都是“违法所得”这一标的，而不是抽象的“被害人损失”。换言之，“剥夺不法获利”与“填补被害人损害”在方向上可以一致，但在范围上并不等同：不法获利的剥夺（不当得利返还）以获利数额为限，损害填补以损失数额为限，二者恰好在无违法所得被告人的情形下发生背离——这正是本文争议产生的根源。

值得特别指出的是，《防范和处置非法集资条例》第25条第2款、第3款为上述判断提供了直接的规范支撑。

第25条第2款：“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”——这是“不法获利剥夺”原则的规范表达，指向的是获利。

第25条第3款：“因参与非法集资受

到的损失，由集资参与人自行承担。”——这是“损失自担”规则。它明确宣示：非法集资参与人的损失，原则上不是由国家通过刑事程序予以全额填补的对象。

第26条进一步将“清退集资资金来源”限定为非法集资资金余额、其收益或者转换的其他资产及其收益、相关人员从中获得的经济利益、隐匿转移的资金，以及广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益——全部是“资金”与“获利”，没有一项指向“损失”。结合第25条与第26条可知：非法集资处置制度的目标是“清退集资资金”（返还资金与剥夺获利），而非“填补集资参与人的全部损失”。

需注意注意的是，第25条第3款“损失自担”在实务中可能被双向引用：反对扩张退赔者据此主张从犯不应承担损失填补责任；支持扩张者则可能以“损失自担将致集资参与人一无所得”为由，主张更应向从犯扩张退赔。但按规范本意，“损失自担”恰恰说明刑事退赔的功能不是损失填补；而扩张论者所忧虑的“救济真空”，应通过其他制度（如涉案资产清退、破产程序、必要的社会救助）而非加重从犯责任来化解。

（三）规范依据梳理：退赔对象无一例外限于“违法所得”

以下规范，其退赔或清退对象无一例外地限定于“违法所得”或“集资资金”。

表2　现行规范中退赔／清退对象梳理

小结：现行规范中，责令退赔的对象始终是“违法所得的价值”。以“在造成损失范围内退赔”或“在控制资金范围内退赔”为内容的判项，在现行法律、行政法规、司法解释中找不到直接依据。仅有个别地方公检法联合文件出现此表述，但地方司法文件既非裁判依据，亦无权创设新的责任类型。

此外，还应识别一类“貌似依据而实非依据”的表述。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第129条称“受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决”。该表述解决的是救济通道问题（民事通道关闭后由刑事程序承接），并未授权将退赔范围扩张至全部损失。将“通道承接”误读为“范围扩张”，是实践中的常见跳跃。

三、实践中扩张的四条论证路径及其缺陷

从可检索的裁判文书与地方口径看，支撑“在损失范围内退赔”的论证大体有四条路径，各自均有问题。

（一）将《刑法》第64条“责令退赔”的对象扩张解释为“被害人损失”

主张：第64条的“责令退赔”系对被害人的损害填补，故其范围可及于被害人的全部损失。

问题：本条中“犯罪分子违法所得的一切财物”是“追缴”与“责令退赔”两项处置的共同宾语。通行释义明确：责令退赔，是指违法所得已被使用、挥霍或者毁坏的，责令其按违法所得财物的价值退赔。若解释为赔偿全部损失，则与本条后段“对被害人的合法财产，应当及时返还”重复，并使第36条关于判处赔偿经济损失的规定失去意义。

（二）以共同犯罪“部分实行全部责任”推及连带退赔

主张：共同犯罪人对全部犯罪结果共同负责，故从犯亦应对全部损失承担连带退赔责任。

问题：该原则解决的是不法归属与定罪归责问题，而非财产责任在共同犯罪人之间的分配，二者不可混同。

最高人民检察院《共同犯罪中如何划分退赔责任》（《检察日报》2022年5月5日）明确批评“连带责任说”混淆了定罪责任与违法所得责任；

最高人民法院官方网站刊文《掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的赔偿责任问题》亦承认：“主流观点是涉众型集资诈骗案件……底层业务员的实际违法所得较少，钱款主要流入上层负责人及高管，如果责令底层业务员承担连带赔偿责任，显然有违罪刑相称原则和罪刑均衡原则”；

周光权《共同犯罪人退赔责任的确定》（《比较法研究》2024年第5期）持同一立场。

需要说明的是，这一立场并非仅是学理主张，最高人民法院发布的典型案例亦采同一思路。在最高人民法院2022 年 9 月 6 日发布的人民法院依法惩治电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪典型案例之三“被告人施德善等十二人诈骗案中，该案"典型意义"部分载明：……不足部分责令本案主犯继续退赔，本案从犯在各自分得赃款范围内承担连带退赔责任。”该案虽仍沿用“连带”表述，但已将连带范围限定于各从犯“各自分得赃款”，实质是以其违法所得为退赔上限，恰与本文主张一致。换言之，从犯退赔以违法所得为限，不仅为学理所倡，亦为最高人民法院所确认，并已见于地方法院的生效裁判。

（三）类推适用民事共同侵权连带责任（《民法典》第1168条）

主张：参照《民法典》第1168条关于共同侵权连带责任的规定，令从犯对全部损失承担连带退赔责任。

问题有三。

其一，违反连带责任法定原则。《民法典》第178条第3款明文规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。刑事退赔既无法律明文规定，亦无当事人约定，以裁判主文创设连带责任，属于增设法律未规定的责任类型。

其二，责任性质错位。责令退赔通说被定性为“实体性非刑罚处置措施”或“违法所得处置措施”（石经海、魏艺山《依据“违法所得处置措施”性质适用责令退赔》，《检察日报》2022年9月3日；蒋佳芸《非法集资犯罪共犯退赔责任的分层构建》，《法律适用》“实践法学笔谈”）。既然是处置违法所得的替代性措施，其数额就不应超过违法所得，更不宜径行比照民事侵权的全部赔偿。

其三，程序保障与责任强度不匹配。退赔事项不经起诉、举证、质证、上诉的完整对抗程序，实体上却课以最重的财产负担。程序的“轻”与责任的“重”之间的落差，是此类判项最容易被忽视却又最应予纠正之处。

（四）直接援引地方司法文件

主张：直接以地方公检法联合文件作为“在损失范围内退赔”的依据。

问题：江苏、浙江、四川等地公检法联合文件（如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见》，2013年10月21日）确有个别条款表述为“还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任”。但地方文件突破法律规定的效力本身即令人质疑。

应当注意，地方司法文件的口径并非一致，其中亦不乏与本文立场相同者。《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）第24条明确：“追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”该纪要直接否定了将民事连带责任规则引入刑事退赔的做法，并两度确认“以实际违法所得为限”。可见，即便在地方层面，对从犯退赔范围亦存在“以违法所得为限”与“在损失范围内退赔”两种截然不同的口径。同一法律适用问题在不同辖区得出相反结论，恰恰暴露了“在损失范围内退赔”缺乏统一规范依据的困境，也从反面说明：若确有规范依据，本不应出现如此分歧。

四、判项缺失：退赔数额未在判决主文中载明

除前述四条论证路径外，实践中还存在一种更为基础、却常被忽略的现象：在大量涉及退赔的刑事裁判中，被告人实际承担的退赔数额并未在判决主文中予以明确。这一问题直接触及退赔判项的可执行性与可对抗性，故单列一部分讨论。

（一）现象：以概括表述代替逐人逐额

裁判主文往往只作概括表述——“追缴本案违法所得，发还集资参与人”“不足部分，责令退赔”“责令退赔被害人相关损失”等，既不载明各被告人各自退赔的具体金额，也不附被害人名单与逐人金额，以致退赔责任在主体、金额、财产三个维度上均处于不确定状态。

（二）规范评价：违反法〔2013〕229号批复与法释〔2014〕13号第六条

该现象并非仅为技术瑕疵，而直接违反现行规范的明文要求。

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）明确：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。”

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第六条进一步规定：“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。……判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”

需特别注意第六条第一款后段所设的例外。该例外并未免除审判部门的明确义务，而是将“在判决主文中详细列明”转换为“概括叙明并另附清单”——明确的对象由主文转为清单，明确本身仍是强制要求。因此，仅以“涉案财物或被害人人数较多”为由，径行以“责令退赔相关损失”一类表述结案，而既不载明金额、亦不另附清单的，仍属对上述规范的违反。据此，退赔金额之载明并非裁判文书的技术偏好，而是法定的裁判义务；主文未予明确的，属于裁判内容的违法而非瑕疵。

（三）实践后果：执行、被告人与实体三个层面

其一，执行层面的无据与争议。责令退赔属刑事裁判涉财产部分的执行事项，须以生效裁判主文的明确内容为依据。主文未载明退赔金额的，执行部门即面临执行无据的困境——既无法确定被执行人，亦无法确定执行标的数额；即便勉强执行，被执行人与案外人亦缺乏据以提出异议的对照基准。法释〔2014〕13号第十三条虽就清偿顺位设有规定，但顺位规则以“退赔被害人的损失”为确定的债权数额为前提，基础数额不明时，顺位规则的适用亦随之悬空。

其二，对被告人的程序性不利。判项不明确，直接削弱了被告人针对退赔事项行使救济的能力：退赔事项本已不经起诉、举证、质证的完整对抗程序，若主文连具体数额亦不予载明，被告人便无法判断究竟对何数额、基于何种理由承担财产责任，上诉与申诉均因缺乏明确的审查对象而难以展开。这使本已不对称的程序格局进一步失衡。

其三，与“损失范围内退赔”扩张路径的叠加放大效应。若退赔严格以违法所得为限，则数额相对确定；而一旦在实体上扩张至“损失范围”，判决主文又如何可能逐一载明每一被告人对全体集资参与人损失的具体承担数额？实体上的扩张与判项上的概括，是同一问题的两面——正因为扩张本身缺乏可计算、可载明的规范标准，判项才不得不流于笼统。可以说，“数额不载明”是“范围无依据”的必然产物。

（四）实务界的正视

这一现象已为审判实务所正视。四川省高级人民法院的调研将刑事裁判主文不明归纳为主体不明、金额不明、财产不明三种情形，其中“金额不明”即包括判决“追缴本案违法所得，返还给被害人，不足部分，责令退赔”而未明确各被告人退赔具体金额，以及判决“责令退赔被害人相关损失”而“相关损失”具体金额不明等典型样态；江苏省高级人民法院亦将“判处责令退赔但未明确退赔的具体金额或财物的具体名称、数量”列为刑事裁判文书“执行内容不明确”的认定情形之一。由此可见，判项不明确并非个案疏漏，而是具有普遍性的实务问题。

（五）小结

因此，在主文中明确载明各被告人的退赔金额及其计算依据，不仅是法〔2013〕229号批复与法释〔2014〕13号第六条给予审判部门的义务，也是检验退赔判项是否具备规范依据的试金石：而无法载明具体数额者，往往正是因为该数额本就无法从“违法所得”中推导出来。

五、何以独厚涉众型：扩张的例外

前四部分梳理了实践中的扩张路径与判项问题，第一部分已揭示法释〔2026〕19号及其答记者问所提供的规范推力。但在进入合法性评估之前，尚有一个更为根本的疑问需要正面回答：为什么扩张只发生在涉众型犯罪？

（一）问题的提出：一项无正当理由的差别对待

责令退赔的规范基础是《刑法》第64条。该条作为总则性规定，并不区分罪名——无论集资诈骗、合同诈骗、普通诈骗、电信网络诈骗，还是职务侵占、挪用资金，只要属于“犯罪分子违法所得的一切财物”，均一体适用追缴或责令退赔。换言之，就退赔范围而言，立法者并未为涉众型犯罪设置特别规则。

然而实践中呈现的是：扩张仅发生于涉众型犯罪。以一起标的五千万元的合同诈骗案为例，若业务员同样仅领取固定工资与数千元提成、钱款同样主要流入组织者与高管，则其违法所得与损失的悬殊，与涉众型案件中的从犯并无二致，但实践中鲜有对普通诈骗、合同诈骗的从犯判令“在损失范围内退赔”。

由此产生一个无法回避的追问：同一法律条文之下，为何出现两种截然不同的适用结果？这一差别对待的正当理由是什么？

（二）差别对待缺乏规范依据

对上述问题，可能的辩解有三种，但均难以成立。

其一，“涉众型犯罪另有规范依据”。这是最常被援引的理由。但现行规范中与涉众型犯罪直接相关的文件，其内容恰恰指向相反方向：“两高一部”2014年意见、高检发办字〔2019〕8号第九条所指向的仍是“违法所得”；《防范和处置非法集资条例》第25条第1款要求“清退集资资金”、第3款更明定“损失自担”，第26条将清退来源限定为资金与获利。合观可知，涉众型犯罪领域不仅没有“损失范围内退赔”的规范授权，反而存在“损失自担”这一反向规则。

其二，“涉众型犯罪的从犯违法所得与损失落差更大”。这属于事实层面的描述，而非规范层面的理由。所谓“落差大”，本身以“违法所得较低、损失较高”为内容，而这恰恰是任何共同侵权的共有特征，并非涉众型犯罪所独有。以事实特征充当差别对待的依据，等同于用现象解释现象，并未回答“为什么只有这一类案件如此处理”。

其三，“涉众型犯罪社会危害性更重”。危害性更重，在刑法上的对应后果是更重的法定刑、更严的打击政策，而这些均已通过定罪量刑环节实现。实体责任的轻重既已在主刑与附加刑中充分体现，再以危害性为由扩张财产责任范围，即构成对同一事实的重复评价，与《刑法》第5条罪责刑相适应原则相悖。

由此可见，差别对待在规范层面缺乏依据：既无授权性规则，也无足以支撑差别处理的法律理由。

（三）真正的变量：被害人的人数与组织化程度

上述辩解如不成立，则涉众型犯罪与普通财产犯罪之间真正的差异，并不在于罪名、法益或行为构造，而在于被害人的规模与组织化程度：涉众型案件的被害人往往人数众多、地域分散、诉求集中，容易形成集体行动，对办案机关构成显著的涉稳风险；而普通财产犯罪的被害人即便损失惨重，通常也只是分散的个体，难以形成同等的组织化压力。

值得留意的是，《防范和处置非法集资条例》第4条确立“稳妥处置”原则，第29条更明定“处置非法集资过程中，有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定”。这些规定表明，维稳系涉众型案件处置的考量因素之一。问题不在于维稳本身，而在于实现维稳目标的手段选择——当维稳考量未经规范转译，便直接作用于退赔范围的认定时，扩张大概率是从治理需要中生成的措施。

从裁判差异中反推出的事实：在规范依据相同、法律理由相同的前提下，处理结果却因被害人的人数与组织化程度而不同，则该变量之外的任何解释都难以自洽。

（四）正当性检验：合目的性、必要性与最小侵害

或可主张：即便扩张源自治理需求，只要有助于追赃挽损、化解社会矛盾，便具有正当性。这一主张需要接受三层检验。

第一，目的性检验——扩张能否真正实现目的？扩张的宣称目的是填补被害人损失、缓解维稳压力。但从犯往往缺乏赔偿能力，对其判令巨额退赔，在多数案件中难以转化为集资参与人的实际清偿，对填补损失的实际增益相当有限。目的与效果之间，存在明显的落差。

第二，必要性与效果检验——扩张会不会产生反向效果？这一点尤其值得注意：如果底层业务员被科以超出违法所得的退赔，加上业务组长、经理等积极参加者的退赔款，总额一旦达到或接近全部损失，处于组织、支配地位的实际控制人反而更不愿退赔，而依《刑法》第64条及不重复追缴的法理，法院亦不能再行判赔。结果是：扩张看似最大限度地追赃挽损，客观上却可能削弱顶层资金的追缴动力，与维稳目标形成内在冲突。

第三，最小侵害检验——是否存在成本更低的替代手段？实现同一目的，至少有四条替代路径：一是在违法所得限度内提高追赃挽损的到位率，通过精准追缴顶层获利提升实际清偿比例；二是高效处置涉案资产，缩短变现与清退周期；三是衔接破产程序——法释〔2026〕19号第十一条已确立“刑破并行”规则，为债务人财产的系统清收开辟了通道；四是在确有必要时引入社会救助等兜底机制。相较之下，加重缺乏违法所得、亦无赔偿能力的底层参与者的责任，恰恰是成本最高、实效最弱的一种手段。

三层检验的结论是：扩张在合目的性、必要性与最小侵害三个维度上均难以通过，其正当性无法仅由治理需求来提供。

六、合法性评估

合法性评估在两个层面展开：一是“无违法所得仍判在损失范围内退赔”这一做法本身；二是法释〔2026〕19号及答记者问可能提供的扩张推力。

（一）关于“无违法所得仍判在损失范围内退赔”这一做法本身

其一，依据不足。既无法律依据，亦无司法解释依据，实际依靠地方司法文件与刑事政策（追赃挽损最大化、涉众案件维稳压力）。以上已经论证该内容；

其二，与《立法法》第119条不符；

其三，与实体法冲突。与《刑法》第5条罪责刑相适应原则、与《民法典》第178条第3款连带责任法定或约定原则相冲突。

其四，现实后果。一是产生同案犯之间缺乏法律依据的追偿争议；二是已决从犯终身背负巨额执行债务而难以回归社会；三是判项常表述为“在损失范围内承担连带退赔责任”或进一步扩张为“在控制资金范围内承担退赔责任”，数额与边界均不确定。

（二）法释〔2026〕19号及答记者问可能的扩张推力

第一，功能定性的悄然升格。答记者问第三问在解释何为“先刑后民”时，将其界定为“通过刑事诉讼程序中的附带民事诉讼和违法所得追缴、责令退赔制度，一并解决被告人的定罪量刑和民事责任承担问题”，并称“通过追缴违法所得或者责令退赔程序集中解决追赃挽损问题，无疑更有利于统一、公平地处理好众多被害人的损失弥补问题”，其意义在于：它把《刑法》第64条项下的违法所得处置措施，实质升格为面向全部损失的民事责任承担机制。但这与该条文义（退赔对象限于违法所得财物）及“实体性非刑罚处置措施”的通说定性明显不符，可能已超出《立法法》第119条第1款“符合立法的目的、原则和原意”所划定的解释权限边界，属于功能性扩张。

第二，第九条的“扣减”预设倒逼扩张。第九条第一款规定：“当事人依照本规定第三条提起民事诉讼，请求刑事被告人以外的其他主体承担民事责任，对方当事人主张在民事裁判中相应扣减已经通过刑事追缴、责令退赔等方式返还或者获得赔偿的部分的，人民法院依法予以支持。”第二款规定，民事裁判生效后，被执行人主张在民事执行程序中相应扣减的，人民法院依法予以支持。

需特别注意：该条的适用要件之一是“对方当事人主张”，即扣减并非法院依职权主动适用，而须由对方当事人提出。这在一定程度上说明，该条本身并未确立“刑事退赔足以覆盖损失赔偿”的实体规则，而只是设置了一项由当事人启动的抵扣机制。但条款的隐含预设仍是：若退赔严格限于违法所得，扣减逻辑即失去对应基础；该条以规则设计的方式，客观上仍会倒逼裁判者将退赔数额向“损失范围”看齐。

第三，第十四条关闭民事通道后的制度压力。依第十四条，生效刑事裁判将民事裁判的申请执行人认定为集资参与人等的，按照刑事裁判执行，民事裁判终结执行。损失填补被完全系于刑事追赃退赔一途，而退赔若仍受违法所得限制，集资参与人将面临救济真空。正是这一“通道排他而射程有限”的结构，使法院有强大的现实动机将退赔判项扩张至“损失范围”；但扩张并不消除真空，只是把压力转由缺乏违法所得、亦无赔偿能力的从犯承担。这是“在损失范围内退赔”实践在自下而上蔓延之外，新增的自上而下的顶层推力。

第四，第23条、第24条与答记者问或有“背书”效果。第23条规定非法集资等民事纠纷“法律、行政法规等有规定的，依照其规定；没有规定的，适用本规定”，与答记者问对涉众案件退赔的功能定位，为“在损失范围内退赔”口径提供了司法解释层面的说法。

综上，该司法解释虽未直接创设“损失范围内退赔”判项，但其规则构造与官方解读可能为该判项的扩张提供了体系性支撑。

七、救济与监督路径

依诉讼阶段与立场不同，可选路径大体有四类。

1. 一审、二审层面（实体抗辩）。主张退赔上限为违法所得：援引《刑法》第64条及其条文释义、刑事诉讼法解释第176条“退赔情况作为量刑情节考虑”的定位、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号，明确追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理），以及最高人民法院2025年《关于规范刑事裁判涉财产部分执行工作的意见》理解与适用中“以其他财产退赔即与违法所得等值的其他合法财产”的表述；并强调没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。必要时引用《防范和处置非法集资条例》第25条第3款“损失自担”、第2款“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益”，说明制度目标是清退资金而非填补损失。

2. 针对判项不明确（执行阶段）。依最高人民法院2025年《关于规范刑事裁判涉财产部分执行工作的意见》关于执行依据不明确的分层处理规则，请求审判部门以书面说明或者依法裁判的方式予以明确；必要时提出执行行为异议，并请求检察机关依法监督。

3. 备案审查建议（规范监督）。

4. 集资参与人一方（反向主张）。反向援引《刑法》第64条、第36条（“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”）、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《防范和处置非法集资条例》第26条（清退资金来源）及高检发办字〔2019〕8号第九条，并援引“任何人不得从非法集资中获取经济利益”原则（《防范和处置非法集资条例》第25条第2款），在刑事程序中主张追赃挽损最大化（清退集资资金最大化）；但须注意法释〔2026〕19号第十四条已将相应民事通道关闭，且第25条第3款“损失自担”在规范上并非无的放矢——被害人的救济更应寄望于清退集资资金的充分性与效率，而非退赔范围的无限扩张。

八、结语

“对无违法所得被告人判令在损失范围内退赔”之争，表面是退赔数额之争，实质是责令退赔的法律性质之争——它是一个处置违法所得的手段，还是一个填补被害人损失的机制？

现行法给出的答案是前者。这一判断并非出于文本的狭窄解读，而是由规范体系的一致性所决定：《刑法》第64条、刑事诉讼法解释第176条、“两高一部”历次意见、《防范和处置非法集资条例》第25条与第26条，以及最高人民法院历来的执行规范性文件，其落点始终是“违法所得”与“集资资金”。把处置手段当赔偿机制用，既会在实体上突破罪责刑相适应与连带责任法定原则，也会在程序上以最重的财产后果换取最弱的对抗保障。更值得警醒的是，扩张的理由始终只能从治理需要中寻找，而无法从任何一条法律条文中推导出来。

法释〔2026〕19号在打通刑民衔接、统一法律适用上有其积极意义，但其第九条、第十四条与答记者问对退赔功能的重述，客观上为扩张提供了推力。真正需要直面的，不是“退赔范围能否扩张”，而是“被害人损失应当通过什么制度被公平地分担”——这需要清退机制的充分运行、涉案资产的高效处置，以及在确有必要时的社会救助，而不是把本应由制度承接的压力，转嫁给缺乏违法所得、亦无赔偿能力的底层参与者。

罪责刑相适应，不是一句口号，而是每一起案件判项上必须落实的点和边界。而边界的第一步，是让判决主文说出那个数字——退赔多少、依据何在。

附：主要引证材料

一、法律

《中华人民共和国刑法》第5条、第36条、第64条。

《中华人民共和国民法典》第178条、第1168条。

《中华人民共和国立法法》第119条。

二、司法解释与司法解释性质文件

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第176条。

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第6条、第13条。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第6条。

《最高人民法院关于审理涉及刑事犯罪的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2026〕19号）全文及答记者问（2026年9月21日发布）。

《最高人民法院关于规范刑事裁判涉财产部分执行工作的意见》（2025年8月印发）及其理解与适用（黄文俊、毛立华、向国慧、熊劲松，《人民司法》2025年第17期）。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号修正）。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第129条。

三、行政法规与“两高一部”意见

《防范和处置非法集资条例》第4条、第25条、第26条、第29条。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检发办字〔2019〕8号）。

四、地方司法文件

《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）第24条。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅：《关于办理非法集资刑事案件的意见》（2013年10月21日）。

四川省高级人民法院：《关于规范刑事裁判涉财产部分执行工作的意见》（2018年6月13日）第4条、第14条。

无锡市中级人民法院：《关于防止以刑事手段插手经济纠纷的实施意见（试行）》第8条。

五、文献

周光权：《共同犯罪人退赔责任的确定》，《比较法研究》2024年第5期。

任志中、郭冰冰：《非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构》，《法律适用》2022年第7期。

石经海、魏艺山：《依据“违法所得处置措施”性质适用责令退赔》，《检察日报》2022年9月3日。

蒋佳芸：《非法集资犯罪共犯退赔责任的分层构建》，《法律适用》“实践法学笔谈”。

庄绪龙：《共犯退赃退赔的基本问题》，《人民司法·案例》2025年第22期。

刘贵祥：《关于审理民刑交叉案件的几个问题》。

最高人民法院：《掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的赔偿责任问题》（最高人民法院官方网站刊文）。

最高人民检察院：《共同犯罪中如何划分退赔责任》，《检察日报》2022年5月5日。

六、典型案例

最高人民法院2022年9月6日发布的人民法院依法惩治电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪典型案例之三“被告人施德善等十二人诈骗案”（山东省济南市市中区人民法院一审，已生效）。